第四条：“缺乏天资的单元或者一面借用有天资的制造施工企业外面订立征战工程施工合同，发包人乞求出借方与借用方对征战工程质地不足格等因出借天资酿成的牺牲担当连带抵偿负担的，群众法院应予支撑。”

　　承包人将其天资出借给缺乏天资的单元或一面，发包人因出借天资酿成的牺牲（工程质地不足格等）由出借方与借用方担当连带抵偿负担；

　　需中心预防，如发包人对工程质地不足格等牺牲存正在过错的，其允诺担相应的民事负担，此时连带抵偿负担的领域仅限于承包人允诺担的负担领域。

　　一、承包人将其天资出借给缺乏天资的单元或一面，发包人因出借天资酿成的牺牲（工程质地不足格等）由出借方与借用方担当连带抵偿负担

　　《施工合同法律说明一》第二十五条原则：“因征战工程质地产生争议的，发包人能够以总承包人、分包人和实质施工人工协同被告提告状讼。”最高院正在《施工合同法律说明（一）的剖释与合用》）一书（最高群众法院民事审讯第一庭编著，群众法院出书社2015年9月第2版，P175）中指出：“本条是闭于征战工程质地缠绕案件的圭外性原则。因征战工程质地缠绕的涉诉案件，发包人能够以总承包人、分包人、实质施工人工协同被告。法令原则总承包人、分包人、实质施工人就征战工程质地对发包人担当连带负担，正在圭外上应该呈现为协同被告。总承包人、分包人、实质施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工方，应该依照《制造法》第五十八条原则对工程的施工质地担任，涌现质地缺陷时担当连带负担，正在圭外上呈现为协同被告。”即，依照《施工合同法律说明一》的原则，总承包人（出借方）和实质施工人（借用方）就工程质地缺陷向发包人担当连带负担。

　　可是，比拟《施工合同法律说明一》第二十五条原则，《施工合同法律说明二》第四条的原则有如下新改变：

　　第一，正在条目中真切填充“连带抵偿负担”的文字外述，依照《施工合同法律说明一》第二十五条原则，虽有“连带”之实，但正在条目外述上并未直接显露“连带”之意；

　　第二，增加了出借方和借用方担当连带抵偿负担的领域。依照《制造法》第六十六条、《施工合同法律说明一》第二十五条的闭连原则，连带负担的领域仅及于因征战工程不适宜原则的质地尺度或征战工程涌现质地缺陷的景象，但《施工合同法律说明二》将该连带负担的领域增加至“因出借天资酿成的牺牲”，质地不足格酿成的牺牲只是景象之一。

　　《制造法》第六十六条原则：“制造施工企业让与、出借天资证书或者以其他式样首肯他人以本企业的外面承揽工程的，责令改良，充公违法所得，并刑罚款，能够责令倒闭整治，低重天资等第；情节紧张的，吊销天资证书。对因该项承揽工程不适宜原则的质地尺度酿成的牺牲，制造施工企业与利用本企业外面的单元或者一面担当连带抵偿负担。”因为对征战工程质地的占定有同一的邦度尺度，故《制造法》的该条原则正在实在合用时是较量明确的。就《施工合同法律说明二》第四条原则而言，怎样剖释“因出借天资酿成的牺牲”？这很或许会成为法律实施中的争议主题，有待最高院进一步真切闭连教导睹地。

　　另外，依照最高院王毓莹、陈亚法官正在《闭于审理征战工程施工合同缠绕案件合用法令题目的说明(二)逐条解读》一文[i]对该条目的解读：“凡是来说，假设出借人没有出借天资，借用人就不或许取得实质承包工程的时机，故关于工程质地坏处导致的牺牲产生很难说不是由于出借天资酿成的。言外之意，天资出借人假设念挣脱负担，则更众应由其举证阐明牺牲的产生不是因为其出借天资酿成的。”咱们都了然，平时状况下天资出借人并不会实质加入工程项宗旨征战和治理，其关于项宗旨实在实践状况简直不知情。正在这种状况下，天资出借人需求举证阐明牺牲不是因其出借天资酿成的，客观上仍将存正在不少拦阻。

　　值得进一步商量的是，《制造工程施工转包违法分包等违法手脚认定查处治理措施（试行）》（筑市[2014]118号）第六条至第十一条区分对转包、违法分包、挂靠的界说及相应的违规景象作出真切原则。针对转包工程或违法分包工程不适宜原则质地尺度酿成的牺牲，连合《施工合同法律说明一》第二十五条、《制造法》第六十七条的原则，承包人与给与转包或者分包的单元担当连带抵偿负担的领域仅及于因转包工程或者违法分包的工程不适宜原则的质地尺度酿成的牺牲，而非“因转包工程或违法分包工程酿成的牺牲”，即最高院未正在《施工合同法律说明二》第四条就转包和违法分包景象下的“连带抵偿负担”作出“同频”原则。故按照《施工合同法律说明二》的最新原则，正在借用天资景象下，出借方和借用方担当连带负担的领域，比转包工程、违法分包工程景象下的承包人与给与转包或者分包的单元担当连带抵偿负担的领域要广得众。

　　当然，从另一个角度来看，法律结构接连加大对借用天资违法违规施工手脚的阻碍力度，亦有利于典型和修筑一个强壮的、可接连繁荣的制造市集。

　　附：《制造法》第六十七条：“承包单元将承包的工程转包的，或者违反本法原则举行分包的，责令改良，充公违法所得，并刑罚款，能够责令倒闭整治，低重天资等第；情节紧张的，吊销天资证书。承包单元有前款原则的违法手脚的，对因转包工程或者违法分包的工程不适宜原则的质地尺度酿成的牺牲，与给与转包或者分包的单元担当连带抵偿负担。”

　　二、如发包人对工程质地不足格等牺牲存正在过错的，允诺担相应的民事负担，此时连带抵偿负担的领域仅限于承包人允诺担的负担领域

　　需求咱们中心预防的是，依照《施工合同法律说明一》第三条第二款、第十条的闭连原则，施工合同无效或施工合同消除后，如已达成的征战工程质地不足格，针对因征战工程不足格酿成的牺牲，发包人有过错的也允诺担相应的民事负担。因而，正在承发包两边对工程质地不足格均存正在过错或者关于出借天资事宜均存正在过错的景象下，需求进一步区别和确认发包人、承包人各自允诺担的负担领域。正在界定显露承包人允诺担的负担领域后，再由出借天资的单元与借用天资的单元正在承包人允诺担的负担领域内，向发包人担当连带负担。

　　最高院正在2018年6月29日作出的“甘肃古典征战集团有限公司、广州市水电征战工程有限公司征战工程施工合同缠绕再审审查与审讯监视民事裁定书”[ (2018)最高法民申2584号]中以为：“因为诉争除险加固费是产生正在案涉工程曰镪洪水之后，闭连判决不行区别是因为洪水酿成的照旧因施工质地不足格酿成的。但工程质地存正在题目必定导致工程反抗洪水的安好隐患，是酿成牺牲的弗成推卸的来历之一。原讯断酌夺长洲公司对除险加固费担当60%的首要负担，广州公司、梧州项目司理部担当40%的次要负担，牺牲数额凭据中邦正意价值评估集团出具的《睹地书》确定，不违反法令原则，结果并无欠妥。《最高群众法院闭于审理征战工程施工合同缠绕案件合用法令题目的说明》第二十五条原则：‘因征战工程质地产生争议的，发包人能够以总承包人、分包人和实质施工人工协同被告提告状讼。’《中华群众共和邦制造法》第六十七条原则：‘承包单元将承包的工程转包的，或者违反本法原则举行分包的，责令改良，充公违法所得，并刑罚款，能够责令倒闭整治，低重天资等第；情节紧张的，吊销天资证书。承包单元有前款原则的违法手脚的，对因转包工程或者违法分包的工程不适宜原则的质地尺度酿成的牺牲，与给与转包或者分包的单元担当连带抵偿负担。’原讯断判令实质施工人古典公司与金源公司对广州公司、梧州项目司理部所允诺担的40%次要负担负连带偿还负担，适宜上述法令原则。古典公司没有提出证据倾覆中邦正意价值评估集团出具的《睹地书》认定的除险加固费数额，该项申请再审由来不行创制。”

　　另，贵州高院于2017年10月30日作出的“贵州赋安消防工程有限公司、王怀云征战工程施工合同缠绕二审民事讯断书”[(2017)黔民终881号]中的裁判概念亦值得模仿和参考，一并节选附上：

　　“……（二）闭于本案当事人之间的彼此联系及是否担当负担的题目。本案中，第四公司与业主方乌江房开订立《铝合金门窗创制装置单项工程施工合同》后，将承接的铝合金门窗创制装置工程以《工程协同施工合同》的大局，将案涉工程实质所有转包给王怀云挂靠的赋安公司，该《工程协同施工合同》因涉及违法转包、挂靠施工为无效合同；《铝合金门窗创制装置单项工程施工合同》涉及案外人乌江公司，与本案没有直接联系，对该合同是否有用不予认定。王怀云系案涉工程的实质施工人，挂靠赋安公司对案涉工程举行施工。……按照《最高群众法院闭于审理征战工程施工合同缠绕案件合用法令题目的说明》第二十五条‘因征战工程质地产生争议的，发包人能够以总承包人、分包人和实质施工人工协同被告提告状讼’之原则，涉案工程涌现质地题目，王怀云举动涉案工程的实质施工人，应该对工程质地担当负担；赋安公司举动合同相对人、被挂靠人，也应该对工程质地担当负担；王怀云举动实质施工人挂靠赋安公司，赋安公司借用天资给王怀云，二者均应该对工程质地担当连带负担。……

　　（四）闭于一审认定的负担分管是否合理的题目。按照遵义市汇川区群众法院（2015）汇刑初字第131号刑事讯断书认定的原形，第四公司委派了其员工潘宗炜为现场项目担任人，推行项目司理职责，监视质地安好、进度、文雅施工，料理文献交游营业，正在整体征战进程中，第四公司没有尽到须要的监视治理；而王怀云举动项宗旨实质施工人，通过贿赂潘宗炜的式样，将业主方商定的管材掉包成质地不足格的管材，应对涉案工程的质地题目担当直接负担。一审法院连合本案两边当事人的过错及酿成质地题目实质状况等成分，酌夺由违法转包人第四公司担当30%的负担，由实质施工人王怀云担当70%的负担，赋安公司举动被挂靠公司对挂靠人王怀云的负担担当连带负担，未有不当，本院予以保卫。”

　　合同相对人同时告状挂靠者和被挂靠者的，假设合同相对人关于挂靠原形不明知，由挂靠者与被挂靠者担当连带民事负担；假设合同相对人关于挂靠原形明知，起初由挂靠者担当负担，被挂靠者担当添加的民事负担。

　　《北京市高级群众法院审理民商事案件若干题目的解答之五(试行)》 (2007 年)（以下简称《北京高院2007年解答》）第47条

　　20.不具有天资的挂靠施工人办法欠付工程款的，怎样处置？挂靠人又将工程分包、 转包给他人施工，施工人办法欠付工程款的，怎样处置?不具有天资的实质施工人(挂靠施工人)挂靠有天资的制造施工企业(被挂靠人)，并以该企业的外面订立征战工程施工合同，被挂靠人怠于办法工程款债权的，挂靠施工人能够以我方外面告状央求发包人支拨工程款，法院规则上应该追加被挂靠人工诉讼当事人，发包人正在欠付工程款领域内担当给付负担。因推行施工合同发生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应该担当连带负担。

　　挂靠人以被挂靠人外面订立征战工程施工合同，因推行该合同发生的民事负担，挂靠人与被挂靠人应该担当连带负担。

　　江苏省高级群众法院闭于审理征战工程施工合同缠绕案件若干题目的睹地(2008 年)苏高法审委〔2008〕26 号（以下简称《江苏高院2008年教导睹地》）第二十五条

　　二)工程质地诉讼中的协同被告，因工程质地产生争议，发包人能够总承包人、分包人和实质施工人工协同被告提告状讼。……实质施工人首要指违法分包人和转包的承包人。违法分包和转包合同均属于无效合同，总承包人与实质施工人主观上均存正在过错，也应该担当连带负担。故发包人也能够总承包人与实质施工人工协同被告提告状讼。

　　21．发包人办法挂靠人与被挂靠人对工程质地担当连带负担的怎样处置?挂靠人以被挂靠人外面订立征战工程施工合同，发包人央求挂靠人与被挂靠人就工程质地担当连带负担的，应予支撑。

　　28．挂靠人工推行施工合同而与第三人产生营业、租赁、假贷等缠绕，第三人以挂靠人、被挂靠人工被告提告状讼，央求担当负担的，按下列规则予以处置:： (1)挂靠人真切以我方的外面与第三人买卖，按照合同相对性规则，凡是应该由挂靠人担当负担，但第三人有证据阐明被挂靠人也允诺担负担的除外。 (2)挂靠人真切以被挂靠人的外面(如持被挂靠人先容信或委托书、盖有被挂靠人章印的合划一)与第三人买卖或者第三人有由来确信挂靠人系以被挂靠人外面举行买卖的，凡是应该由被挂靠人与挂靠人担当连带负担，但被挂靠人有证据阐明不应该担当负担的除外。(3)挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程担任人等外面与第三人买卖的，凡是应该由挂靠人与被挂靠人担当连带负担，但被挂靠人有证据阐明不应该担当负担的除外。

　　2.挂靠人以被挂靠人外面订立征战工程施工合同，因推行该合同发生的民事负担，被挂靠人是否应该与挂靠人一并担当连带负担?答：挂靠人举动实质施工主体应对我方的施工实质担当相应的法令后果，被挂靠人虽未直接加入工程筑方法工，但首肯他人以我方外面承揽施工，也应职守该施工手脚发生的法令后果。于是，当该征战工程施工合同向对方办法挂靠人与被挂靠人担当连带负担的，凡是应予以支撑。

　　挂靠人以被挂靠人的外面与发包人订立征战工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应该对施工合同债务担当连带负担，但征战工程施工合同真切商定被挂靠人不担当负担的除外。

　　19．农人工正在制造施工进程中产生工伤损害的，怎样担当负担?制造施工企业未为农人工料理工伤社会保障的，对正在制造施工进程中产生工伤损害的农人工担当工伤保障待遇抵偿。制造施工企业将工程违法分包或犯法转包给没有效工主体资历的单元或职员时，农人工不行享用工伤保障待遇时，制造施工企业对工伤保障待遇担当连带抵偿负担

　　北京市高级群众法院、北京市劳动争议仲裁委员会闭于劳动争议案件法令合用题目研讨会聚会纪要(二)(2014 年) 第19条

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